Обеспечение доказательств нотариусами

Обеспечение доказательств нотариусами — на сегодняшний день достаточно актуальный вопрос. Нотариус может совершить такое нотариальное действие с оформлением протокола осмотра, которое в обязательном порядке дальше будет рассматриваться в связи с разрешением какого-либо спора. В таком случае я призываю к максимальному вниманию, осторожности, компетентности, поскольку нотариальный акт будут изучать не только судьи, но и адвокаты, т.к. очень часто он является основным доказательство по делу.

На сегодняшний день данное нотариальное действие законодательно регулируют ст. 102–103 Основ законодательств РФ о нотариате (далее — Основы). По просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Согласно ст. 103 Основ нотариус вправе обеспечивать доказательства путем допроса свидетелей, осмотра письменных и вещественных доказательств, назначением экспертизы. Когда действовал Гражданско-процессуальный кодекс РФСР, ст. 57 говорил о том, что обеспечение доказательств до возникновения дела в суде производится государственными нотариальными конторами в порядке, предусмотренном Законом РСФСР «О государственном нотариате», и не возникало вопроса, может ли нотариус это делать.

С 2003 года действует новый ГПК РФ, в котором ст. 64 «Обеспечение доказательств» сформулирована таким образом: «лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств». Ознакомившись с этой статьей, встает вопрос, может ли теперь нотариус РФ обеспечивать доказательства для суда или административных органов? Обратимся к теории. Теория показывает, что мы можем продолжать совершать это нотариальное действие. Существуют разные способы толкования права. Применяя систематическое толкование права, мы приходим к выводу, и теоретики права это подтверждают, что данная статья говорит о том, что судьи обеспечивают доказательства тогда, когда уже имеется гражданское дело, поскольку четко написано: «лица, участвующие в деле», а такой статус приобретается лицом только на судебной стадии. Поскольку о досудебной стадии ГПК не говорит, то мы должны обратиться к закону, который регулирует этот вопрос, то есть к ст. 102–103 Основ.

В нотариальной конференции идет спор между нотариусами: можно ли совершать данное нотариальное действие? Прежде чем спорить, нотариусам неплохо было бы почитать литературу или обратиться к теоретикам, поскольку они стоят очень близко к практическим вопросам и серьезно вникают в суть дела. Часто они сами представляют интересы граждан в судах, и поэтому им подобные вопросы так же близки, как и нам с вами.

Статьи 71–72 Арбитражно-процессуального кодекса РФ тоже говорят о том, что арбитражные судьи обязаны обеспечивать доказательства в досудебном порядке. Тем не менее практика не идет по такому пути, арбитражные судьи этого не делают, по-видимому, из-за отсутствия опыта, возможности и желания. Несколько лет назад было разослано инструктивное письмо ВАС, где говорилось о том, что этот вопрос можно передать судебным приставам, работающим в арбитражных судах. Но судебные приставы в арбитражном суде следят за соблюдением там порядка. Могут ли они совершать такие действия и могут ли оформить такой документ?

На практике арбитражные судьи принимают протоколы, оформленные нотариусами, а зачастую даже направляют представителей сторон к нотариусу тогда, когда уже слушается дело. Это недопустимо, поскольку Основы говорят прямо, что нотариус вправе совершать такое нотариальное действие, когда еще нет дела в суде. Возможно, арбитражный суд усвоит и это. Исключением из правила являются только случаи, когда нотариуса просят обеспечить доказательства для представления в заграничные судебные органы. Законодательство зарубежных судов не предусматривает такого ограничения, и поэтому наши протоколы там принимаются и действуют.

Обращаю ваше внимание, что мы работаем только в рамках гражданского процесса. На практике был такой случай, когда к нотариусу обратились представители органов внутренних дел с просьбой обеспечить доказательства в Интернете. Нужно было осмотреть сайт экстремистского содержания. В соответствии со ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» они сами вправе снимать информацию с технических каналов связи. Почему они обратились к нотариусу? Вынуждены были обратиться, поскольку документы, которые они оформят сами, не вызовут адекватного отношения судебных органов. Только нотариальные документы принимаются судами безоговорочно. Нотариус был вынужден отказать. Можно было предложить вариант, что к нотариусу может обратиться любой гражданин Российской Федерации. Тогда появилась бы возможность ставить вопрос о защите чести и достоинства гражданина. По такому пути органы внутренних дел не пошли, и вопрос был закрыт.

Обеспечение доказательств в Интернете

Обеспечение доказательств в Интернете — самое интересное нотариальное действие, с которым приходится сталкиваться на практике. Это действие не очень распространено, о нем мало знают, но, тем не менее, периодически за его совершением в нотариальную контору обращаются юристы, патентные поверенные, адвокаты, юрисконсульты и граждане.

Как это происходит практически. Все начинается с телефонного звонка потенциального заявителя. После этого разработанный нами список документов посылается по электронной почте заявителю. Образец доверенности разработан нотариусом, поскольку зачастую адвокаты приходят с судебной доверенностью, а она нотариуса не устраивает. Далее нотариусу предоставляются подлинные документы юридического лица, подтверждающие его правоспособность и полномочия руководителя. Если нет возможности представить подлинники, то представляется нотариальная доверенность. В перечне мы пишем, что нужно представить на отдельном листе пошаговый доступ к страницам интернет-сайта, с указанием всех ссылок, к которым нотариус должен будет обратиться, и распечатку тех страниц интернет-сайта, которые интересуют заявителя. Распечатка запрашивается исключительно для образца, и чтобы прежде, чем начать осматривать сайт, нотариус видел, какие именно страницы интересуют заявителя в полном объеме. Может случиться так, что какие-то страницы сайта не откроются из-за сбоев связи. Иногда приходится распечатывать весь сайт.

После того как к нам приходит заявитель, мы должны оформить заявление (см. приложение). В заявлении обязательно должна быть сделана ссылка на то, какие права заявителя нарушаются в связи с нарушением права (авторские права обладателей патента, либо распространение в Интернете сведений, порочащих деловую репутацию, либо нарушение прав на использование товарного знака, либо разглашение коммерческой тайны). Заявление должно быть обоснованным, поскольку нотариус защищает законные интересы субъекта. Далее описываются, в какой последовательности нужно провести осмотр, что нужно осмотреть, и обязательно указывается, что осмотр нужно провести безотлагательно, либо в присутствии заинтересованных лиц, которых должен пригласить нотариус, либо в отсутствии заинтересованных лиц.

Если говорить об осмотре в Интернете, то я всегда это делаю в отсутствии заинтересованных лиц. Основы обязывают нас известить заинтересованных лиц. Но, с одной стороны, не всегда известно, кто будет заинтересованным лицом, а, с другой стороны, когда речь идет об осмотре каких-то электронных документов, то одним нажатием кнопки документ (доказательство) будет уничтожен, как только заинтересованному лицу станет известно, что его приглашают к нотариусу для осмотра доказательств в Интернете. Здесь мы должны исходить из общих правил и в первую очередь защитить законные интересы заявителя, поэтому извещать будущего ответчика в данной ситуации нотариус не может.

В заявлении есть обязательная оговорка о том, что в настоящий момент в производстве судебных или иных компетентных органов нет гражданского или административного дела, для которого производится осмотр.

Далее в заявлении указывается, что протокол осмотра выдается в трех экземплярах, и заявителю разъясняются требования статей ГПК и АПК (не всегда известно, в каком суде будет слушаться дело: либо в суде общей юрисдикции, либо в арбитражном) и требования ст. 102–103 Основ.

После этого нотариус начинает работать. В том случае, если производится осмотр вещественных доказательств, отсылается уведомление, заинтересованное лицо извещается. Если производится осмотр электронных документов, то уведомление не высылается.

Хочу обратить ваше внимание на то, что нотариус, обеспечивая доказательства, ни в коем случае не должен давать никаких оценок, не делать никаких выводов — он не является экспертом.

Приведу пример. Нотариуса попросили осмотреть вещественное доказательство. В многоквартирном жилом доме решили сменить парадные двери, обычные деревянные двери меняли на металлические с домофонами. Замена уже была проведена, но решили поставить более современные двери. Поскольку это стоит дорого, жители дома были не согласны с жилконторой и решили обеспечить доказательство в случае возможного рассмотрения дела в суде или иных административных органах. Они попросили нотариуса осмотреть дверь и в протоколе написать, что дверь качественная, все замки закрываются и ничего менять не надо. Как же можно это сделать, если вы не эксперт, любой сотрудник жилконторы разбирается в этом лучше нотариуса. Мы можем только осматривать и закреплять, больше ничего. Новый Закон «Об адвокатуре» позволяет адвокатам только собирать доказательства, но не закреплять. Закреплять — это полномочия исключительно нотариуса. Мы должны об этом помнить и понимать, что когда к нам обращаются, нотариус не вправе отказывать, а должен каким-то образом найти выход из создавшегося положения.

Далее оформляется протокол осмотра.

Если речь идет о том, что осматриваются доказательства в Интернете, то вначале мы запускаем специальную программу Trasert, которая показывает пуск сервера, и в распечатке этой программы будет видно, что никто не смог вклиниться в эту дорожку, и вы непосредственно вышли через сервер на тот сайт, который необходимо осмотреть. Нужно очень тщательно подходить к данному вопросу, потому что доказательства в Интернете могут быть сфальсифицированы, и мы должны быть к этому готовы. Еще и по этой причине нотариус не уведомляет даже своего заявителя, когда он будет осматривать сайт. Никто не должен знать о том, когда нотариус выходит в Интернет, потому что впоследствии в судебных органах представители ответчика могут доказать, что все это легко фальсифицируется и направляется в Сети, и нотариус может быть введен в заблуждение. Он будет добросовестно заблуждаться, однако судом такое доказательство не будет принято. А если применить программу Trasert и это будет в составе протокола, тогда сомнений ни у кого не возникнет, потому что любой специалист подтвердит в суде: никаких посторонних включений не было в тот момент, когда нотариус осматривал сайт.

В Нотариальной палате Санкт-Петербурга, через которую нотариусы выходят в Интернет, ведутся протоколы, где фиксируется, когда и какой нотариус выходил на связь, и это всегда можно проверить.

Далее указывается, в какой последовательности был проведен осмотр, в черно-белом или цветном варианте распечатаны страницы Интернета и сколько экземпляров. После чего распечатанные страницы сайта подшиваются, указываются применяемые технические средства и их возможности: тип процессора, оперативная память, программы осуществления доступа, интернет-провайдер и данные договора с ним. В заключение указывается, что протокол составлен в двух экземплярах, один из которых остается в деле у нотариуса, а два другие выданы. Подписывает протокол заявитель, либо представитель заявителя, далее делается отметка о тарифе и ставится подпись нотариуса.

Количество экземпляров. С учетом возможного развития событий в судебных органах лучше делать три экземпляра. Как правило, при очень серьезном споре адвокаты требуют представить в суд экземпляр, который хранится у нотариуса. Отдав свой экземпляр документа, нотариус ничего не оставляет в своем архиве, да и в судах бывают случаи пропажи даже уголовных дел. А ведь нотариус и сам может нести ответственность. Поэтому один протокол осмотра остается у нотариуса и его никому не отдают, за исключением рассмотрения иска к нотариусу. Два экземпляра отдают на руки заявителю, один экземпляр заявитель сам представляет в суд либо на переговоры. Второй экземпляр протокола он оставляет нотариусу на хранение и в этом случае получает свидетельство о принятии на хранение (как минимум на полгода) с описью. А дальше — как считает нужным заявитель. Для того чтобы обезопасить себя в случае предъявления иска, это нужно делать обязательно.

Допрос свидетелей. Это достаточно редкое оформление. Здесь следует помнить, что мы должны предупредить об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. И еще один важный момент. Если гражданин не русской национальности, нужно выяснить степень его владения русским языком и в случае необходимости привлечь переводчика.

Назначение экспертизы. Здесь существует спорный момент. Например, ученые кафедры гражданского процесса Санкт-Петербургского университета считают, что нотариус не вправе назначать экспертизу. Выводы основаны на Федеральном законе «О государственной судебно-экспертной деятельности», в котором нотариат не упоминается среди тех, кто вправе назначать экспертизу. Но посудите сами: это закон о государственной экспертной деятельности, однако в судебные органы предоставляются акты экспертизы, выполненные негосударственными экспертными учреждениями, т.к. государственные учреждения не справляются с большим объемом работы. Здесь нужно исходить из того, что назначать экспертизу нотариус может, если ее будет выполнять негосударственное экспертное учреждение. Профессор М.К. Треушников в своем учебнике по гражданскому процессу пишет о том, что можно совмещать одновременно осмотр и экспертизу. Остаются вопросы: можно ли это делать, поскольку это другое действие и подписывают акт экспертизы эксперты, а не нотариусы? В данном случае, наверное, нотариус может вынести постановление о назначении экспертизы, но это не будет совмещением осмотра и экспертизы. На практике был такой случай. С участием экспертов осматривался жилой дом, в котором треснули все стены. Эксперты подсказывали нотариусу, что нужно было сфотографировать, на что обратить внимание.

Осмотр лазерных дисков. За проведением такого осмотра обычно обращаются представители творческих профессий (архитекторы, изобретатели, инженеры, ученые, писатели), поскольку сейчас информацию записывают на лазерных дисках и, ожидая, что кто-то где-то будет пытаться использовать эту информацию от своего имени (научный труд, изобретение, литературное произведение и т.д.), есть смысл зафиксировать ее у нотариуса. Существуют два возможных варианта осмотра лазерного диска как вещественного доказательств. Первый вариант предполагает осматривать диск только визуально — в протоколе описывают сам диск, его уникальный номер и затем этот диск в опечатанном конверте подшивают к протоколу. По второму варианту лазерный диск осматривают как электронный документ, описывая весь объем информации, который на нем содержится. Иногда объем этой информации так велик, что перечислить все его содержание невозможно, поэтому ограничиваемся описанием объема информации, диск подшивают к тексту протокола и выдают на руки заявителю. После этого можно обращаться в патентное ведомство за получением патента.

Пример из практики. Автор книги «Методическое пособие по проведению детских праздников» обратилась к нотариусу. Книга выдержала несколько изданий, была достаточно популярной, ее активно покупали, и автор получала авторское вознаграждение. Проблема возникла тогда, когда в Красноярске на сайте поместили полное содержание этой книги с указанием автора. Возникло опасение, что теперь книгу покупать не будут и, соответственно, автор не получит вознаграждение, связанное с последующим изданием книги. Автор книги — супруга известного адвоката, специалиста по авторскому праву, и поэтому они сразу обратились к нотариусу за обеспечением доказательств. Оформили протокол осмотра этого сайта. Дело до суда не дошло, поскольку были предъявлены доказательства, адвокаты аргументированно поговорили, и дело закончилось на стадии досудебного слушания.

Такие случаи происходят довольно часто. И здесь велика роль нотариата как инструмента превентивного правосудия, поскольку мы, по сути, разгружаем суды и повышаем авторитет нотариата. Если грамотно подойти к этому вопросу, то нет смысла для обращения в суд, так как уже есть доказательство, и оно бесспорно.Упомяну о том, что периодически обращаются по поводу обеспечения доказательств в Интернете в связи с защитой чести и достоинства физических лиц или деловой репутации юридических лиц.

В качестве примера приведу интересные дела, когда приходилось обеспечивать доказательства по другим вопросам, в частности, осмотр объектов недвижимости. Земельный участок передан в аренду и по условиям установлено его целевое использование, но он используется не по целевому назначению. И необходимо осматривать, фотографировать, доказывать.

Приходится часто осматривать жилые помещения, в связи с протечками в жилых помещениях.

Также проводились осмотры рекламных конструкций, поврежденных автомототранспортными средствами. Приходится закреплять эти доказательства, делать фототаблицы. Обязательно нужно сохранять пленку и снимать обычным оптическим фотоаппаратом, дабы исключить впоследствии сомнение адвокатов, поскольку они пытаются оспорить действия нотариуса.

Хотелось бы отметить, что в практике Федерального арбитражного суда Московского округа есть постановления кассационной инстанции, где на основании протоколов осмотра, оформленных нотариусами, выносились судебные решения по очень крупным суммам, и всякий раз эти доказательства принимались, не оспаривались как допустимые и достоверные, и арбитражный суд на них опирался.

И еще один очень важный момент. Нужно использовать только лицензионные программы. Если это не будет соблюдаться, то нотариуса могут оштрафовать за использования нелицензионных программ.

По поводу аудио- и видеозаписи. В соответствии со ст. 55 ГПК РФ в качестве доказательств в суде могут быть использованы аудио- и видео-записи. Поэтому нотариусы могут совершать действие по осмотру таких записей.

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО ФНП содержащее вопросы по процедуре совершения нотариального действия по обеспечению доказательств

Президенту Нотариальной палаты Еврейской автономной области

А.В. Гуршпан

Об обеспечении нотариусом доказательств

Уважаемая Аня Владимировна!

В связи с Вашим обращением, содержащим вопросы по процедуре совершения нотариального действия по обеспечению доказательств, сообщаю.

Федеральная нотариальная палата не уполномочена оценивать правомерность действий нотариуса при обеспечении доказательств, вместе с тем, полагает возможным высказать свою точку зрения по обозначенным в Вашем обращении проблемам, касающимся обеспечения нотариусами доказательств в форме осмотра информационного ресурса в информационно-коммуникационной сети Интернет (далее - сеть Интернет). Следует отметить, что нотариальная процедура обеспечения доказательств регламентирована Основами законодательства Российской Федерации о нотариате (статьи 102 -103), далее – Основы, и нормами гражданского процессуального законодательства лишь в общих чертах, то есть имеются пробелы процессуального регулирования обеспечения доказательств нотариусом. В связи с этим у нотариусов возникает ряд сложностей и проблем при обеспечении ими доказательств, в том числе и проблемы, содержащиеся в вашем обращении.

1. Об установлении нотариусом отсутствия в суде или административном органе производства по делу, для разрешения которого необходимо представление доказательства, обеспечиваемого нотариусом посредством осмотра информации, размещенной в сети Интернет

Основами предусмотрено, что нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа (часть 2 статьи 102).

Исходя из буквального значения положений указанной нормы Основ отсутствие судебного разбирательства или административного производства доказательств. Между тем, само нотариальное действие по обеспечению доказательств может быть совершено нотариусом не только в день обращения лица за его совершением, но в любой другой день после такого обращения. Кроме того, необходимо учитывать, что судебное разбирательство по соответствующему делу может быть возбуждено как в системе судов общей юрисдикции (федеральные суды и мировые судьи), так и в системе арбитражных судов, а также проходить на территории другого региона. При этом лицо, обратившееся к нотариусу за обеспечением доказательств, в этот же день вправе в целях защиты своих прав подать в суд иск или заявление.

В связи этим следует полагать, что отсутствие соответствующего судебного или административного производства на определенную дату не может быть достоверно установлено на основании каких-либо официальных документов.

Между тем, для разрешения поставленной Вами проблемы, необходимо принимать во внимание следующие обстоятельства.

Основной целью нотариальной деятельности является обеспечение защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц (статья 1 Основ). Обеспечение нотариусом доказательств посредством осмотра информационного ресурса в сети Интернет осуществляется в связи с конкретными фактами размещения информации определенного содержания в сети Интернет, нарушающими права и законные интересы третьих лиц (например, размещение в сети Интернет информации, нарушающей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или содержащей сведения, порочащие честь, достоинство и деловую репутацию).

При осмотре ресурса в сети Интернет нотариус фиксирует факт размещения информации в сети Интернет для осуществления впоследствии защиты прав, нарушенных ввиду обнародования такой информации. Важно принимать во внимание, что информация, размещенная в сети Интернет, технологически в любой момент может быть удалена с информационного ресурса, что приведет к безвозвратной утрате соответствующего доказательства нарушения прав. Учитывая это, представляется, что осмотр информации, размещенной на информационном ресурсе в сети Интернет, в целях ее фиксации в качестве доказательства нарушения права, не терпит отлагательства.

По мнению Федеральной нотариальной палаты, для подтверждения отсутствия соответствующих судебных или административных разбирательств достаточно представления лицом, обратившимся за обеспечением определенного доказательства (далее — заявителем), заявления с оговоркой о том, что в производстве суда или административных органов не находятся дела, для разрешения которых необходимо представление доказательства, обеспечиваемого нотариусом.

Для сведения сообщаю, что суды общей юрисдикции и арбитражные суды формируют общедоступные автоматизированные информационные системы. На официальных сайтах судов в сети Интернет размещены актуальные сведения о делах, находящихся на рассмотрении в соответствующих судах, о движении дел, о судебных заседаниях, а также судебные акты по результатам рассмотрения дел (подпункт «в» пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 22.12.2008 N 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» в ред. от 18.07.2011). В случае обоснованных сомнений в достоверности сообщаемых заявителем сведений об отсутствии судебных споров нотариус при наличии технической возможности мог бы прибегнуть к использованию информации из указанных автоматизированных информационных систем.

2. Об извещении нотариусом заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств

Основами (часть 3 статьи 103) предусмотрено, что нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц. Вместе с тем, Основы допускают совершение нотариального действия по обеспечению доказательств без извещения заинтересованных лиц в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле (часть 4 статьи 103 Основ).

Следует учитывать, что заявитель обращается к нотариусу за обеспечением доказательств в целях зашиты своего права, нарушение которого он желает зафиксировать в качестве доказательства в порядке, предусмотренном законодательством.

Поскольку обеспечение доказательств нотариусом осуществляется до возникновения судебного разбирательства, «сторон» в процессуальном понимании этого термина на момент совершения нотариального действия еще не существует. При этом лица, которые предположительно могут выступать в будущем судебном разбирательстве в качестве ответчиков или третьих лиц, как правило, не заинтересованы в обеспечении нотариусом доказательства, подтверждающего нарушение прав заявителя.

Информация, размещенная в сети Интернет, объективно выражена только в электронном виде. По своей природе информация в сети Интернет отличается от письменных и вещественных доказательств, поскольку может быть уничтожена любыми лицами в кратчайшие сроки посредством удаления из сети Интернет.

На наш взгляд, извещение нотариусом заинтересованных лиц о времени и месте проведения осмотра информационного ресурса в сети Интернет может привести к утрате доказательства, за обеспечением которого к нотариусу обратился заявитель, вследствие чего заявитель лишится возможности доказать в суде факт нарушения своего права.

С уважением, Президент палаты М.И. Сазонова

по материалам ФНП